EKSİK İŞ SÖZLEŞME VE EKLERİNE GÖRE YAPILMASI GEREKTİĞİ HALDE YAPILMAYAN İŞLERİ İFADE EDER. EKSİK İŞLER BEDELİNİN TALEP EDİLEBİLMESİ İÇİN TESLİM SIRASINDA İHTİRAZİ KAYIT KONULMASINA YA DA İHTAR ÇEKİLMESİNE GEREK BULUNMAMAKTADIR.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi T. 2.11.2020 E. 2018/1624 K. 2020/1259 

“Eksik iş ise sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden TBK’nın 474 ve 477. maddesindeki hükümler uygulanmaz.”

...faturayı düzenlediğini, ancak davalının sızıntı olduğu bahanesini ileri sürerek fatura bedelini ödemediğini ve takibe itiraz ettiğini iddia ederek eldeki davayı açmış ise de, mahkememizce, işin yapıldığı zamanki serbest piyasa rayiçlerine göre bedelin hesaplanması varsa ayıp niteliğindeki imalatın belirlenmesi amacıyla yapılan keşif sonrasında düzenlenen ve hükme esas almaya yeterli bulunan 15.05.2017 tarihli bilirkişi raporunda, takip konusu edilen 23.01.2014 tarihli fatura bedelinin işin yapıldığı dönem itibari ile, serbest piyasa rayiçlerine uygun olduğu ve davacının ticari defterlerinde bu faturanın usulüne uygun olarak kayıtlı olduğu; davalı tarafından bu fatura karşılığında ödeme yapıldığına dair bir belge sunulmadığı; davacının 2014 yılı ticari defter kayıtlarına göre takip tarihi olan 21.07.2014 tarihi itibari ile, davalıdan 27.199,00 TL alacaklı göründüğüdavacının 2014 yılı ticari defter kayıtlarına göre takip tarihi olan 21.07.2014 tarihi itibari ile, davalıdan 27.199,00 TL alacaklı göründüğü, ancak bu borcun, davacı defterlerinde, takip tarihi sonrasında, 31.12.2014 tarihinde mahsup işlemleri sonucunda kapatıldığı yani davacı şirketin delil olarak dayandığı ticari defter kayıtlarına göre, yapılan bu mahsup işlemi sonrasında davalının davacıya bir borcu bulunmadığının tespit edildiği anlaşılmıştır.

Davacı her ne kadar bu mahsuplaşma işleminin sehven yazıldığını ve sonrasında VUK 2017. Maddesince düzeltildiğini iddia etmiş ise de, bu itiraz doğrultusunda alınan 01.11.2017 tarihli mali müşavir bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, basiretli bir tacir gibi davranması gereken davacının, davalı şirketin kabulü veya aralarında cari bir hesap mutabakatı bulunmadan, 31.12.2014 tarihi itibari ile, mahsup işlemi sonucu kapattığı davalının cari hesabını, 01.01.2016 tarihinde bir muhasebe kaydı ile yeniden açarak davalıyı borçlandırmasının mümkün bulunmadığı, davacının bu savunmasına itibar edilemeyeceği kanaatine varılmıştır.

O halde, davacı her ne kadar davalıdan alacaklı olduğunu iddia ederek Bodrum 1. İcra dairesinin 2016/2189 Esas ayılı takip dosyasında başlattığı ve davalının süresi içerisinde itirazı üzerine duran takibe yapılan itirazın iptalini talep etmiş ise de, yukarıda açıklandığı üzere, davacının bizzat kendisinin delil olarak dayandığı ticari defterlerinde, takip konusu ettiği borç kaydını mahsup işlemi sonucu takip tarihinden sonra ancak eldeki dava tarihinden önce kapattığı, bu şekilde davalının dava tarihinde, davacıya bir borcu bulunduğunun ispatlanamadığı ; davacının sonradan, ticari defterlerindeki kaydı tek taraflı olarak düzelterek yeniden bu borcu canlandırmasının mümkün bulunmadığı zira ticari şirket vasfı bulunan davacının basiretli bir tacir gibi davranması gerektiği anlaşılmakla davanın reddine..." şeklindeki gerekçe ile davanın reddine dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ:

Davacı avukatı tarafından verilen 03.07.2018tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; 2014 yılı ticari defterlerindeki borcun olmadığına ilişkin kaydın muhasebeci hatasına dayandığını, nitekim 2016 yılı ticari defterlerinde durumun düzeltildiğini, davalı vekilinin 1.3.2017 tarihli celsede eksikliklerin giderilmemesi nedeniyle ödeme yapılmadığını bildiğini söylediğini, davalı tarafın ticari defterleri incelenirse durumun ortaya çıkacağını, davalının itirazında da eksiklik nedeniyle ödeme yapılmadığını ve işin başında 15.000,00 TL ödeme yapıldığını belirttiğini, kararın haksız olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

YANIT:

Davalı avukatı tarafından, istinaf dilekçesine karşı herhangi bir yanıt sunulmadığı UYAP ve dosya kapsamından anlaşılmıştır.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasıdır.

"Yanlar arasında anlaşmanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı BK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmakta olup, iş sahibinin borcu iş bedelini ödemek (TBK'nın 479/1.md.), yüklenicinin borcu ise, eseri iş sahibinin amacına uygun, haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmektir (TBK'nın 471/1). Ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumluluğunun düzenleyen TBK'nın 474. maddesi uyarınca açık ayıplar yönünden iş sahibi imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde, gizli ayıplar yönünden ise, 477/son maddesi uyarınca da, ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Ayıbın bildirilmemesi halinde eser kabul edilmiş sayılır. Ayıp ihbarı yapılması vakıasından lehine sonuç çıkaracak olan iş sahibi olduğundan ayıp ihbarı yapıldığını HMK 190 ve TMK 6. madde gereğince iş sahibi ispatlamalıdır. Eksik işler yönünden ise ihbar yapılmasına gerek olmayıp, zamanaşımı süresi içerisinde eksikler yönünden istemde bulunulması mümkündür.

Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 6098 sayılı TBK'nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir.

Eksik iş ise sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden TBK’nın 474 ve 477. maddesindeki hükümler uygulanmaz. Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında, iş bedelinin tamamının yüklenici tarafından taşerona veya iş sahibince yükleniciye ödenmesi halinde eksik ve kusurların giderim bedeli hüküm altına alınabilir ise de iş bedelinin ödenmemiş olması halinde eksik ve kusurların giderim bedeli değil, varsa fazla ödenen bedelinin iadesine karar verilmesi gerektiği, bu nedenle eksik ve kusurlar gözetilerek yapılan işin fiziki oranı belirlenip iş bedeline uygulanarak mukayese edilmesi sonucu eksik veya fazla ödemenin belirlenmesi gerektiği; sözleşme dışı ve fazla işler yönünden ise iş yapılmış ve bunun iş sahibinin yararına olması durumunda TBK’nun 529. maddesine göre vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenecek bedelinin istenebileceği kabul edilmektedir.

Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (266/1). Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK 282/1)." (15.H.D. 2016/2999 Esas, 2017/4504 Karar sayılı içtihadı.).

Somut olayda, davacı vekili tarafından otelin havuz yapımından kaynaklanan Bodrum 1. İcra Müdürlüğü'nün 2016/2189 Esas sayılı takip dosyası başlatılmış, davalının eksikliklerin ve sızıntının olması gerekçesiyle ödeme yapılmadığı ve işin başında 15.000,00 TL ödendiği iddialarıyla borca ve ferilerine itiraz edilmiş, mahkeme tarafından keşif de yapılarak davacının ticari defterleri incelenerek davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Taraflar arasında yazılı sözleşme yoktur. Fatura tebliğ edilmemiştir. İhtar da bulunmamaktadır. Dosyada alınan bilirkişi raporunda ve ek raporda havuzun kullanımda olduğu, sızıntıların izolasyondan kaynaklandığı ve giderilmesinin 1.500,00 TL bedeli gerektireceği, fatura bedeli olan 27.199,00 TL'nin 2014 yılı piyasa rayiç fiyatlarıyla uyuştuğu inşaat mühendisi bilirkişi tarafından belirtilmiştir.

Mali müşavir bilirkişi ise 2014 yılı ticari defterlerinde mahsuplaşma sonucunda davalının borcunun olmadığının göründüğünü belirtmiştir. Ancak 2016 yılı ticari defterlerinde ise yine davalının borçlu gözüktüğünü belirtmiştir. Davacı durumun muhasebeci iddiasından kaynaklandığını savunmaktadır. İşin yapımı konusunda ihtilaf yoktur. İzalasyon ile ilgili gizli ayıbın giderilme bedeli ise 1.500,00 TL bedellidir. Davalı vekilinin 01.03.2017 tarihli celsedeki beyanları ve itirazın kapsamı davalı tarafın hiç bir delil ve ödeme belgesi sunmaması ticari defterlere dayanmaması ve davacı tarafın da delil listesinde ticari defterlere de dayanılmaması karşısında davacının istinaf isteminin, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesi gereğince kabul edilmesi ve davanın kısmen kabulü ile ihtar olmadığı için takipteki faiz isteminin ve alacak bilirkişi incelemesini gerektirdiği için icra inkar tazminatı isteminin reddi gerektiği ve fatura bedeli olan 27.199,00 TL'den gizli ayıp bedeli 1.500,00 TL'nin düşülmesi suretiyle asıl alacak 25.699,00 TL'nin takip tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline olacak şekilde itirazın kısmen iptaline ve dava konusu alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı isteminin reddine, fazlaya dair istemin reddine dair dairemiz tarafından karar verilmesi gerektiği anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf isteminin karar verilmesi gerektiği kanaatine dairemiz tarafından ulaşılmıştır.

6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesinde, "Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında..." duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, davacı avukatının istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının, 6100 Sayılı HMK'nın353/(1)-b-2. maddesi uyarınca kaldırılarak, davanın kısmen kabulü ile davacının fazlaya dair istemi ile icra inkar tazminatı isteminin reddine dair yeniden hüküm kurulması gerekmiş ve aşağıdaki hüküm oluşturulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1-Davacı avukatının istinaf kanun yolu başvurusununKABULÜ ile,

2-Bodrum 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 08.03.2018 tarih ve 2016/340 Esas, 2018/84 Karar sayılı kararının, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-b-2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA

3-Davacının davasının, KISMEN KABULÜile,

• Bodrum 1. İcra Müdürlüğü'nün 2016/2189 Esas sayılı dosyasında davalının asıl alacak 25.699,00 TL'ye karşı İTİRAZININ İPTALİNE,
• Takibin bu miktar üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ve takip gideri ile birlikte davalıdan tahsiline olacak şekilde DEVAMINA,
• Davacının fazlaya ilişkin taleplerinin REDDİNE,
• Davacının icra inkar tazminatı isteminin REDDİNE,
• Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 1.755,49 TL harçtan yatan 143,80 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 1.611,69 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
• 143,80TL davacı tarafından yatırılan peşin karar harcı ile 25,20 TL başvurma harcı toplamı 169,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
• Davacı tarafından ilk derece yargılamasında yapılan, 77,00 TL tebligat gideri, 178,00 TL talimat gideri, 1.200,00 TL bilirkişi ücreti, 120,00 TL taksi ücreti, 30,00 TL tanık ücreti, 29,20 TL başvurma harcı ve 4,30 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 1.638,50 TL'den davanın kabul-ret oranına göre (%95,1) 1.558,21 TL'lik kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
• Kabul edilen miktar üzerinden A.Ü.T.T.'ye göre hesaplanan 3.854,85 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile vekili yararınadavacıya verilmesine,
• Reddedilen miktar üzerinden (1.500,00 TL) AÜTT' 13/2. maddesine göre belirlenen 1.500,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak vekili yararına davalıya verilmesine,

4-Davacının istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan 35,90 TL istinaf peşin karar harcının talebi halinde yatıran davacıya geri verilmesine,

5-Davacı tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile, 42,00 TL tebligat gideri, 27,40 TL dosyanın istinafa gidiş dönüş ücreti olmak üzere toplam 167,50 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,

6-HMK'nın 333/(1). maddesi gereğince artan gider avansının davacıya, artan delil avansının davalıya geri verilmesine,

7-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/(1)-a maddesi gereğince, miktar itibariyle kesin olmak üzere 02.11.2020tarihinde oy birliğiyle karar verildi.